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和第三款,是目前网络交易平台提供商是否要为网络用户的侵权行为承担法律责任最为直接的法律依据,而上述法律规定在网络交易平台提供商的主观认知要件,也即其对网络用户侵权行为是否存在的主观判断用“知道”一词,不仅司法判例中存在分歧,学界也存在“明知”（以王利明、张新宝、杨立新为代表的学者主张“明知”。

王利明:《侵权责任法》(下卷)中国人民大学出版社2011年版,第151页。

新:《侵权法论》,人民法院出版社2011年版,第426页;张新宝:《侵权责任法》,中国人民大学出版社2005年版,第174页。

“明知和应知”等不同观点。

释学角度看,“明知”指的是“明明知道”,“应知”指的是“应当知道”,“知道”包括“明知”和“应知”两种主观状态。

较法上看,美国网络侵权理论的主观认知中有“实际知道”和“推定知道”两种分类。

知”是对行为人主观过错的事实认定,等同于“实际知道”(actualknowledge),即帮助侵权人实际认识到直接侵权行为的发生,且这种直接侵权行为是特定和具体的;“应知”是对行为人主观过错的法律推定,等同于“推定知道”(constructiveknowledge),即帮助侵杈人并非实际认识到特定的直接侵权行为,但通过具体情形能够推定其知道。

益权衡角度考虑,应将“知道”界定为“明知和应知”,不能怕“加重网络服务提供者的负担,不利于互联网行业的发展”或者“在实务中法官以何种标准来判断‘应知’,将成为新的难题”,而将“知道”解释为“明知”。

交易平台提供商作为整个信息产业的参与者和获利者之一,不应对目前商标侵权行为泛滥的状况置之不理或者袖手旁观,而是应该合理地承担相应的义务和责任来解决这一问题,即应该作为理性人或者善良管理人来管理其用户所发布的信息和内容。

其合理的注意义务,可以督促网络交易平台提供商加强管理,有利于对权利人和消费者权利的保护。

“应知”可以根据社会、技术的发展以及社会利益的综合考量作出适当调整,更具有生命力,应该说不仅不会影响互联网事业的发展,相反更有利于网络交易市场的长远健康发展。