专利与专利权的保护及申请

专利与专利权

（一）专利与专利权的概念专利是指由国家专利局或代表几个国家的地区机构认定的权利，授予专利所有人在一定期限内对其发明创造享有的独占使用权、转让权、许可权等权利。

类型、特征和法律保护期限如下：

①　发明专利：以发明为保护客体的专利权，分为产品发明和方法发明两类。产品发明如电子计算机、超导材料等；方法发明如汉字输入方法、无铅汽油的提炼方法等。发明专利必须利用自然规律、是具体的技术性方案、且是新的技术方案，保护期限为２０年。

②　实用新型专利：以实用新型为保护客体的专利权，也被称为小发明。实用新型专利必须是一种新的技术方案、仅限于产品而不包括方法、产品必须具有固定形状和构造，保护期限为１０年。

③　外观设计专利：以工业品外观设计工作为保护客体的专利权。外观设计专利必须与产品相结合、能在产业上应用、富有美感，保护期限为１５年。

（二）专利权产生的条件

１、积极条件：要被授予专利权必须具备的条件。

（１）新颖性：在申请日以前没有同样的发明或实用新型，即不属于现有技术；没有在国内外出版物上公开发表过、在国内外公开使用过或者以其他方式为公众熟知；没有任何单位或个人就同样的发明或实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并且记录在申请日以后公布的专利申请文件或公告的专利文件中。

（２）创造性：与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。创造性要求发明创造具有一个或几个技术特征，与现有技术有本质的区别，普通技术人员不能直接从现有技术中得出构成该发明创造的全部必要技术特征。

（３）实用性：指该发明或实用新型能够制造或使用，并且能够产生积极效果。实用性包括技术属性和社会属性两个方面。技术属性要具有在工业上被付诸应用的技术上的可能性；社会属性要对社会有一定的益处。

２、消极条件：不能被授予专利权的情形。

（１）违反国家法律、社会公德或妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。

（２）以下对象不得被授予专利权：科学发现；智力活动的规则和方法；疾病的诊断和治疗方法；动物和植物品种；原子核变换方法以及用原子核变换方法获得的物质；对平面印刷品的图案、色彩或二者的结合做出的主要起标识作用的设计；对违反法律、行政法规的规定获取或利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造。

（三）专利权的申请

专利权申请的原则

（１）诚实信用原则：不得滥用专利权损害公共利益或他人合法权益。

（２）书面原则：所有手续都应当采用书面形式。

（３）单一性原则：“一发明一申请”

一项申请只能要求保护一项发明创造或与属于一个总的发明构思有关的一组两项以上的发明创造。

允许申请人就属于一个总的构思或有联系的技术方案提出发明或实用新型专利申请。

允许在一份申请中就同一产品两项以上的相似外观设计或用于同一类别并成套出售或使用的产品的两项以上的外观设计提出专利申请。

（４）先申请原则专利申请的先后顺序决定专利权的授予，最先申请的人获得专利权。

相同发明创造在同一日期被不同申请人分别申请，应在收到国务院专利行政部门通知后协商确定专利申请人。

（５）优先权原则专利申请人在第一次提出专利申请后，在法定期限内又对相同主题的发明创造提出专利申请，其在后申请以第一次申请的日期作为申请日。

申请人要求发明或实用新型专利优先权时，应在提交申请时提出声明，并在１６个月内提交第一次申请文件的副本。

申请人要求外观设计专利优先权时，应在申请时提出声明，并在３个月内提交第一次申请文件的副本。

未提出声明或逾期未提交副本的，视为未要求优先权。

申请人可要求一项或多项优先权，在一份申请中要求多项优先权时，优先权期限以最早的优先权日为准。

专利申请文件

（１）发明或实用新型专利：请求书、说明书及其摘要、权利要求书等。

（２）外观设计专利：请求书、该外观设计的照片或图片以及对该外观设计的简要说明等，并需指明使用该外观设计的产品及其所属类别。

专利申请的审查与批准

（１）发明专利的审查与批准

分三个阶段实行“早期公开，延迟审查”的制度：

①　初步审查：申请满１８个月后公布申请。

②　早期公布：初步审查合格后，申请满１８个月后或根据申请人要求早日公布申请。早期公布的发明没有经过实质审查，不能授予专利权，但享有一种临时保护。③　实质审查：申请满３年内，国务院专利行政部门可根据申请人请求对专利申请进行实质审查；申请人逾期不请求实质审查，该申请视为撤回。经实质审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门做出授予发明专利权的决定。

（２）实用新型或外观设计专利的审查与批准采取“初步审查”制度，即经初步审查合格后，由国务院专利行政部门作出授权决定，发给专利证书，并予以登记和公告。

（四）专利权的权属专利权的一般归属原则上，发明人或设计人为申请专利的权利人，申请获批后，发明人或设计人成为专利权人。

（１）发明人：对同一发明创造共同构思并做出创造性贡献的人，成为共同发明人或设计人。发明人、设计人必须是自然人。

不得认为只负责组织工作、提供物质条件方便或从事辅助性工作的人是发明人或设计人。

（２）申请人：有资格向国务院专利行政部门申请专利的人，可以是发明人、设计人，也可以不是。

（３）专利权人：在特定期限内享有特定发明创造专有权利的主体，申请获批后成为专利权人。专利权也可通过转让、继承获得。

职务发明的权利归属职务发明创造的专利申请权和专利权归属于发明人、设计人所在单位。

单位可依法处置职务发明创造的专利申请权和专利权，促进相关发明创造的实施和运用。

根据约定规定权属，否则发明人、设计人享有受奖励或获得报酬的权利。

国家鼓励对职务发明创造实行产权激励，使发明人或设计人合理分享创新收益。

合作发明的权利归属如果发明创造由多个单位或个人合作完成，根据以下规定确定专利申请和专利权归属：

(１）根据协议约定办理。

（２）没有约定时，申请和专利权归各方共同所有，其中一方不能剥夺其他方的权利；如一方转让专利申请权，其他各方在同等条件下优先受让；如一方放弃共有的专利申请权，将不再享有专利权，但可免费实施该专利；如有任何一方不同意申请专利，则其他方均不能申请专利。

委托发明的权利归属单位或个人接受他人委托完成的发明创造，权利归受托人所有。

根据协议约定办理，否则受托人获得申请和专利权；如受托人转让专利申请权，委托人在同等条件下优先受让；受托人取得专利权时，委托人可免费实施该专利。

（五）专利权的保护范围

专利权受法律保护，以下行为构成专利侵权：

(１）未经专利权人许可，为生产经营目的制造专利产品。

（２）未经许可，为生产经营目的使用专利产品、使用专利方法以及使用依照该专利方法直接获得的产品，构成侵犯专利权。使用者如未知是侵权产品而继续使用的，同样构成侵权行为，但如能证明合法来源则不承担赔偿责任。

（３）未经许可，为生产经营目的许诺销售和销售专利产品或依专利方法直接获得的产品，不论“不知”还是“明知”，均构成侵权。使用者或销售者在“不知”的情况下，能证明其产品合法来源的，则可免除赔偿责任。

（４）进口专利产品或依专利方法直接获得的产品，未经许可将已在中国取得专利的产品输入境内，构成侵犯专利权的侵权行为。

（５）假冒他人专利。

以下行为不视为侵犯专利权：

(１）专利权用尽：专利权人制造、许诺销售、进口或经许可制造、进口的专利产品或依照专利方法直接获得的产品售出后，其他人使用、许诺销售、销售、进口该产品不视为侵权行为。

（２）先用权规则：在专利申请日之前已制造相同产品、使用相同方法或已做好制造、使用的必要准备并仅继续在原有范围内制造、使用的行为不属于侵犯专利权。

（３）临时过境规则：临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照所属国与中国签订的协议、共同参与的国际条约或互惠原则，在运输工具装置和设备中使用有关专利的行为免除专利权人许可要求。

（４）合理使用规则：专为科学研究和实验而使用有关专利不属于侵权行为。

专利权的保护范围有法律规定，违反专利权会构成侵权行为。