专利诉讼中的临时措施

(一)禁令

1．对我国专利法和TRIPS对禁令的立法考察

TRIPS第44条：禁令。

1.司法当局应有权责令当事人停止侵权，尤其有权在海关一旦放行之后，立即禁止含有侵犯知识产权的进口商品在该当局管辖范围内进入商业渠道。对于当事人在已知、或有充分理由应知经营有关商品会导致侵犯知识产权之前即已获得或购得该商品；成员无义务授予司法当局上述权力。TRIPS第50条：

1．为了：

(a)制止侵犯任何知识产权活动的发生，尤其是制止包括刚由海关放行的进口产品在内的侵权商品进入其管辖范围的商业渠道。司法当局应有权下令采取及时有效的临时措施。其立法成因：对知识产权而言，制止正在发生的侵权行为的权利比对已经发生的侵权行为获得经济赔偿的权利更为重要；①专利侵权行为通常是一种持续的、动态发生的行为，往往在被侵权人起诉以后或向管理专利工作的部门提出处理请求后仍在进行。对这种正在实施或即将实施的专利侵权行为，如果等到整个诉讼程序终结、人民法院作出判决或管理专利工作的部门作出的处理决定生效后才采取措施加以制止，有可能使专利权人的合法权益受到难以弥补的损害。因此iTRIPS以上立法为专利侵权这一特殊纠纷中的一方提供了及时权利自身权利的救济手段——行为保全制度，它包括诉前和诉讼行为保全制度。

我国专利法第61条规定：专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的伤害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全措施。此条立法确立了我国的行为保全制度。它发展和加强了我国专利保护领域的保全措施。

2．我国专利法与TRIPS对禁令立法的差距虽然我国立法中赋予了专利侵权中一方当事人申请行为保全的权利救济手段，但是与TRIPS规定比照，仍存差距。表现在：我国行为保全只覆盖诉前阶段，并没有确立诉讼行为保全制度，即允许专利权人在法院受理案件后做出判决前申请采取责令停止有关行为的制度，而TRIPS行为保全制度包含诉前和诉讼两个阶段。

(二)证据保全

1．对我国专利法和TRIPS对诉前证据保全立法的考察

TRIPs第50条(b)：为了保存被诉为侵权的有关证据。司法当局应有权下令采取及时有效的临时措施。它规定了TRIPS中的证据保全制度。我国《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第16条：人民法院执行诉前停止侵犯专利权行为的措施时，可以根据当事人的申请，参照《中华人民共和国民事诉讼法》第74条的规定，同时进行证据保全。规定了我国的诉前证据保全制度。

2．我国专利法与TRIPS对诉前证据保全立法的差距从最高人民法院所做的司法解释来看，诉前证据保全适用的一个前提就是必须是诉前必须提出诉前行为保全．那么在当事人没有申请诉前停止侵权的措施或该申请被驳回时，当事人是无法采取诉前证据保全的，这显然没有达到TRIPS的要求。